ผู้เยาว์มีอำนาจร้องทุกข์ได้ด้วยตนเอง

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  3915/2551
ป.วิ.อ. มาตรา 2 (7), 123, 158 (5)
               โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยได้เข้าไปในห้องนอนของผู้เสียหาย ขณะผู้เสียหายกำลังนอนหลับอยู่ จำเลยได้กระทำอนาจารผู้เสียหาย อายุ 15 ปีเศษ ซึ่งมิใช่ภริยาจำเลย โดยใช้กำลังประทุษร้ายกอดปล้ำ ลูบคลำร่างกายของผู้เสียหาย และพยายามถอดเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่สวมใส่อยู่ออก และใช้อาวุธปืนบังคับขู่เข็ญเพื่อจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้
             ฟ้องของโจทก์ในความผิดฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีโดยใช้กำลังประทุษร้าย ได้บรรยายถึงการกระทำทั้งหลายที่อ้างว่าจำเลยได้กระทำความผิด ข้อเท็จจริงและรายละเอียดที่เกี่ยวกับเวลาและสถานที่ซึ่งเกิดการกระทำนั้น ๆ อีกทั้งบุคคลหรือสิ่งของที่เกี่ยวข้องด้วยพอสมควรเท่าที่จะให้จำเลยเข้าใจข้อหาได้ดีแล้ว ส่วนที่จำเลยจะกระทำอนาจารอย่างไรและบริเวณใดของร่างกายกับจำเลยลูบคลำร่างกายของผู้เสียหายอย่างไร เป็นเพียงรายละเอียดซึ่งโจทก์สามารถนำสืบได้ในชั้นพิจารณา ฟ้องโจทก์จึงชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 158 (5) แล้ว
            ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2 (7) และมาตรา 123 มิได้บัญญัติว่า การร้องทุกข์ของผู้เยาว์ต้องได้รับความยินยอมจากบิดามารดาหรือผู้แทนโดยชอบธรรมหรือบุคคลดังกล่าวต้องลงลายมือชื่อในการร้องทุกข์ของผู้เยาว์ด้วย ดังนั้น ผู้เยาว์จึงมีอำนาจร้องทุกข์ด้วยตนเองได้ การที่ผู้เสียหายร้องทุกข์ในความผิดฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปีโดยใช้กำลังประทุษร้ายจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว

ยินยอมไม่ถือว่ามีส่วนร่วมกระทำความผิด

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  4147/2550

ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก, 312 ตรี วรรคสอง, 317 วรรคสาม

ป.วิ.อ. มาตรา 2(4), 3(2), 5(1), 15

ป.วิ.พ. มาตรา 88, 225, 249 วรรคหนึ่ง

             ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก บัญญัติให้ผู้กระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 15 ปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตนนั้น มีความผิดโดยไม่คำนึงถึงว่าเด็กหญิงนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม แต่หากเด็กหญิงนั้นยินยอม ก็มิได้หมายความว่า เด็กหญิงนั้นมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดด้วย แม้เด็กหญิงทั้งสามจะยินยอมก็เป็นบุคคลผู้ได้รับความเสียหาย เนื่องจาก การกระทำความผิดข้อหานี้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2 (4) โจทก์ร่วมในฐานะผู้แทนโดยชอบธรรมย่อมมีอำนาจจัดการแทน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 5 (1) และมีสิทธิยื่นคำร้องขอร่วมเป็นโจทก์ในความผิดข้อหานี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 3 (2) 

             แม้โจทก์และโจทก์ร่วมที่ 2 ที่ 3 และที่ 5 จะมิได้ระบุพยานอ้าง ส.เป็นพยานในคดีนี้ด้วยก็ตาม แต่โจทก์ในสำนวนคดีแรกได้ระบุพยานอ้าง ส. เป็นพยาน ซึ่งศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้รวมการพิจารณาและพิพากษาเข้าด้วยกัน จึงรับฟังคำเบิกความของ ส. เป็นพยานในสำนวนคดีนี้ได้

             ความเข้าใจผิดของจำเลยเกี่ยวกับอายุของเด็กหญิงทั้งสามจะเป็นความเข้าใจผิดจริงดังที่จำเลยยกขึ้นฎีกาหรือไม่ เป็นปัญหาข้อเท็จจริง และจำเลยไม่เคยยกปัญหานี้ขึ้นกล่าวอ้างและนำสืบพยานในศาลชั้นต้น จำเลยเพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นอุทธรณ์ จึงเป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น แม้ศาลอุทธรณ์ภาค 1 จะรับวินิจฉัยให้ก็เป็นการไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 และถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 1 จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 แม้ผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นจะอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง และศาลชั้นต้นได้สั่งรับฎีกาของจำเลยในข้อนี้มา

             การกระทำของจำเลยมิใช่เป็นการรับไว้หรือล่อไปซึ่งเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยทุจริต เพราะจำเลยหาได้รับเด็กหญิงทั้งสามไว้เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่นไม่ เนื่องจากจำเลยมีเจตนาประสงค์จะกระทำชำเราเด็กหญิงทั้งสามเท่านั้น การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 312 ตรี วรรคสอง

ไม่ผิดฐานพรากผู้เยาว์เพื่อการอนาจาร

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2055/2568

ป.อ. ม. 317 วรรคหนึ่ง, ม. 317 วรรคสาม

              ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร ตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคหนึ่งและวรรคสามนั้น การพราก หมายถึง การทำให้จากไป การพาไปเสียจาก การทำให้แยกออกจากกันหรือแยกออกไป 

              ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล จึงหมายถึงการพาไปหรือแยกเด็กออกไปจากอำนาจปกครองดูแล ทำให้อำนาจปกครองดูแลของบิดามารดาเด็กถูกรบกวนหรือถูกกระทบกระเทือนโดยบิดามารดาเด็กไม่รู้เห็นยินยอม อันเป็นการล่วงละเมิดอำนาจปกครองของบิดามารดาเด็ก 

              การที่จำเลยไปที่บ้านของผู้เสียหายที่ 1 และเข้าไปกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในห้องนอนของผู้เสียหายที่ 1 โดยจำเลยมิได้พาหรือนำตัวผู้เสียหายที่ 1 ไปที่อื่น อันเป็นองค์ประกอบความผิดของความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าไปไปเสียจากบิดามารดาผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล จึงมิได้เป็นการพรากเด็กอันเป็นการขาดองค์ประกอบความผิดตามมาตราดังกล่าว

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  354/2542
ป.อ. มาตรา 319
             ผู้เยาว์มีอายุ 16 ปีเศษ พักอาศัยอยู่กับบิดามารดา ผู้เยาว์กับเพื่อนอีกหลายคนได้พากันไปเที่ยวน้ำตก และได้พบกับจำเลยจึงไปเที่ยวด้วยกัน ต่อมา เมื่อเพื่อนของผู้เยาว์พากันกลับบ้านหมดแล้ว จำเลยกับผู้เยาว์ได้ไปที่บ้านญาติจำเลย และจำเลยกับผู้เยาว์ได้ร่วมประเวณีกันโดยผู้เยาว์ยินยอม และในเวลาต่อมาจำเลยได้พาผู้เยาว์ไปอยู่ด้วยกัน จนกระทั่ง มีเจ้าพนักงานตำรวจมาจับจำเลยไปดำเนินคดี
             พฤติการณ์ที่จำเลยพาผู้เยาว์ไปอยู่กินด้วยกัน ก็ด้วยประสงค์ที่จะเลี้ยงดูเป็นภริยาเนื่องจากผู้เยาว์กับจำเลยรู้จักสนิทสนมกันมานานประมาณ 4 ปี และมีความรักใคร่ชอบพอกันอยู่ก่อนแล้ว และผู้เยาว์เองก็ยอมรับว่าตนสมัครใจร่วมประเวณีกับจำเลย นอกจากนี้บิดามารดาของจำเลยก็เคยติดต่อสู่ขอผู้เยาว์จากบิดามารดาของผู้เยาว์แต่ไม่อาจตกลงกันได้เกี่ยวกับจำนวนเงินค่าสินสอด ทั้ง ๆ ที่จำเลยเป็นหลานของมารดาผู้เยาว์ แต่อย่างไรก็ตามภายหลังเกิดเหตุผู้เยาว์ก็ยังคงอยู่กินกับจำเลยมาโดยตลอดมิได้กลับไปอาศัยอยู่กับบิดามารดาของตน โดยเฉพาะอย่างยิ่งปรากฏว่าผู้เยาว์ตั้งครรภ์ ได้หลายเดือนแล้ว แสดงให้เห็นว่าจำเลยพาผู้เยาว์ไปโดยตั้งใจเลี้ยงดูผู้เยาว์เป็นภริยาจริง ๆ ประกอบกับจำเลยไม่เคยมีภริยาและบุตรมาก่อนด้วย ฉะนั้น จำเลยย่อมอยู่ในฐานะที่จะเลี้ยงดูผู้เยาว์ฉันสามีภริยาได้โดยแท้ กรณีเช่นนี้ย่อมไม่อาจถือว่าเป็นการพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร

 (Update 21/08/2025)

ผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็ก

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  4164/2555
ป.อ. มาตรา 80, 276 วรรคสอง
พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 มาตรา 3
            ขณะเกิดเหตุโจทก์ร่วมซึ่งมีอายุเพียง 6 ปีเศษ ทุกครั้งที่โจทก์ร่วมไปเรียนว่ายน้ำกับจำเลย ที่สระว่ายน้ำของโรงเรียน จำเลยได้พาโจทก์ร่วมเข้าไปในห้องน้ำ แล้วให้โจทก์ร่วมปีนไปนั่งบนอ่างล้างหน้า แล้วจำเลยใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของโจทก์ร่วม และใช้อวัยวะเพศจำเลยถูไถอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมแต่อวัยวะเพศของจำเลยไม่อาจล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมเพราะอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมมีขนาดเล็ก โดยโจทก์ร่วมไม่ยินยอม เห็นได้ว่า จำเลยประสงค์จะใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของโจทก์ร่วม มิใช่เพียงการใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถเฉพาะภายนอกอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมโดยไม่ประสงค์จะสอดใส่
           คำเบิกความของโจทก์ร่วมดังกล่าวไม่มีเหตุให้ระแวงว่าเป็นคำเบิกความเกินความจริง เพราะโจทก์ร่วมเป็นลูกศิษย์ของจำเลย หากจำเลยไม่ได้กระทำการดังกล่าวต่อโจทก์ร่วมจริง ย่อมเป็นการยากที่โจทก์ร่วมซึ่งไม่เคยมีประสบการณ์ทางเพศมาก่อนจะสร้างเรื่องเท็จขึ้นมาเพื่อปรักปรำบุคคลที่เป็นครูบาอาจารย์ของตน
           อีกทั้งแพทย์ผู้ตรวจเบิกความว่า โจทก์ร่วมมีอาการอักเสบเป็นรอยแดงบริเวณแคมทั้งสองข้างรอบปากช่องคลอด ซึ่งสนับสนุนให้เชื่อได้ว่าจำเลยประสงค์จะใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของโจทก์ร่วม
           แต่เนื่องจากโจทก์ร่วมเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 6 ปีเศษ มีอวัยวะเพศค่อนข้างเล็ก เมื่อถูกจำเลยพยายามใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีเพื่อจะสอดใส่ จึงเป็นผลให้เกิดการอักเสบดังกล่าว
           พฤติการณ์การกระทำของจำเลยจึงบ่งชี้ถึงเจตนาของจำเลยได้ชัดเจนว่าจำเลยกระทำต่อโจทก์ร่วมโดยมีเจตนาที่จะข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม หาใช่มีเจตนาเพียงแค่กระทำอนาจารไม่
           ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 27, 6 วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ. 2550 บัญญัติว่า การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น
           ตามบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นได้ว่า กฎหมายที่แก้ไขใหม่นี้ต้องการขยายความหมายของการกระทำชำเราว่า นอกจากหมายถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำต่ออวัยวะเพศของผู้ถูกกระทำแล้ว ยังรวมถึงการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนักหรือช่องปากของผู้ถูกกระทำด้วย เท่ากับเป็นการเพิ่มอวัยวะที่ถูกกระทำขึ้นใหม่
           นอกจากนี้ตามบทบัญญัติดังกล่าวยังได้เพิ่มสิ่งที่ใช้ในการกระทำ กล่าวคือ นอกจากจะกระทำชำเราโดยใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากของผู้ถูกกระทำแล้ว ยังรวมถึงการใช้สิ่งอื่นใด เช่น การใช้อวัยวะเพศเทียมกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้ถูกกระทำด้วย จึงเป็นกรณีที่บทบัญญัติดังกล่าวขยายความหมายของคำว่ากระทำชำเรา ในแง่เพิ่มสิ่งที่ใช้ในการกระทำและอวัยวะที่ถูกกระทำขึ้นใหม่เท่านั้น
           ส่วนกรณีอย่างไรจึงจะเป็นการกระทำชำเราสำเร็จนั้นก็คงยังคงมีความหมายอยู่ว่า จะเป็นการกระทำชำเราสำเร็จได้ต้องถึงขั้นอวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้ถูกกระทำ หรือล่วงล้ำเข้าไปในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือล่วงล้ำเข้าไปในช่องปากของผู้ถูกกระทำ หากมีการใช้สิ่งของอย่างอื่น เช่น อวัยวะเพศเทียม สิ่งของอย่างนั้นก็ต้องมีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้ถูกกระทำเช่นกัน
           เมื่อข้อเท็จจริงคดีนี้รับฟังได้ว่า จำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถอวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจำเลยไม่อาจล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมได้ เพราะอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมมีขนาดเล็ก ส่วนการใช้ลิ้นเลียอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมก็ไม่ปรากฏว่าลิ้นได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วม
           การกระทำของจำเลยดังกล่าวถือได้ว่าจำเลยลงมือกระทำชำเราแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผล จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราโจทก์ร่วม จำเลยเป็นครูบาอาจารย์ย่อมต้องมีความรู้สึกผิดชอบชั่วดี แต่จำเลยกลับกระทำการที่ไม่สมควรทางเพศต่อโจทก์ร่วมซึ่งเป็นศิษย์ ทั้งยังเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 6 ปีเศษ โดยได้กระทำต่อโจทก์ร่วมทุกครั้งที่มาเรียนว่ายน้ำกับจำเลย ต่างกรรมต่างวาระ จำนวนมากถึง 10 ครั้ง เป็นความผิดถึง 10 กระทง แสดงว่าจำเลยกระทำโดยไม่เกรงกลัวต่อกฎหมายบ้านเมือง ทั้งยังขาดจริยธรรมของการเป็นครู ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 กำหนดโทษจำคุกกระทงละ 8 ปี นับว่าเป็นการเหมาะสมแล้ว ไม่มีเหตุที่ศาลฎีกาจะกำหนดโทษเบาลงกว่านี้อีก

ไม่ผิดฐานพยายามข่มขืน

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  1390/2555
ป.อ. มาตรา 277
                การกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก หมายถึง การร่วมประเวณี กรณีจึงต้องมีการสอดใส่อวัยวะเพศของผู้กระทำเข้าในอวัยวะเพศของอีกฝ่าย แม้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งแก้ไขใหม่โดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 บัญญัติว่า “การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น” ก็เป็นเพียงการขยายขอบเขตของการกระทำชำเราในส่วนของอวัยวะที่ถูกกระทำในมาตรา 277 วรรคแรก ไม่จำเป็นต้องเป็นที่อวัยวะเพศ จะเป็นที่ทวารหนักหรือที่ช่องปากก็ได้ และสิ่งที่ใช้ในการกระทำไม่จำเป็นต้องเป็นอวัยวะเพศเท่านั้น จะเป็นสิ่งอื่นใดก็ได้
                ดังนั้น การกระทำชำเราไม่ว่าเป็นการกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นจึงยังคงต้องมีการสอดใส่อวัยวะเพศหรือสิ่งอื่นใดให้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากด้วย เพราะไม่เช่นนั้นแล้วเพียงการสัมผัสภายนอกกับอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากของผู้อื่นไม่ว่าด้วยอวัยวะส่วนใดหรือด้วยวัตถุสิ่งใดก็จะเป็นการกระทำชำเราไปเสียทั้งหมด
                คดีนี้จำเลยเพียงใช้อวัยวะเพศของจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 แม้โดยมีเจตนาเพื่อสนองความใคร่ของจำเลย แต่เมื่อมิได้มีการสอดใส่เพื่อที่จะให้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จึงยังเรียกไม่ได้ว่าเป็นการกระทำชำเรา การกระทำของจำเลยคงเป็นเพียงกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  11065/2554
ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคท้าย
ป.อ. มาตรา 80, 276 วรรคหนึ่ง, 278
             จำเลยใช้กำลังประทุษร้ายกดตัวผู้เสียหายลงกับพื้น ใช้มือชกที่บริเวณท้องและปากของผู้เสียหาย แล้วจำเลยฉีกกระชากกระโปรงของผู้เสียหายจนขาด ผู้เสียหายร้องให้คนช่วยและมีผู้เข้าช่วยเหลือ ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา
            แม้จำเลยให้การรับสารภาพก็ลงโทษจำเลยฐานนี้ไม่ได้ แต่การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 อันเป็นความผิดที่รวมการกระทำตามที่โจทก์ฟ้องอยู่ด้วยแล้วศาลย่อมมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้ายได้

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  117/2534
ป.อ. มาตรา 277, 285, 279
ป.วิ.อ. มาตรา 192
              ผู้เสียหายเบิกความไม่แน่นอน ตอบโจทก์ว่าจำเลยเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่ตอบทนายถามค้านว่าจำเลยกอดปล้ำผู้เสียหายอยู่นานประมาณ 15 นาที อวัยวะเพศของจำเลยอยู่บริเวณหน้าอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ยังไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย การที่ผู้เสียหายเบิกความว่าอวัยวะเพศของจำเลยได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จึงน่าจะเกิดจากความเข้าใจของผู้เสียหายซึ่งยังเป็นเด็กและอยู่ในภาวะตกใจกลัว อาจจะไม่ถูกต้องต่อความเป็นจริงได้
             ศาลฎีกาเห็นว่า ถ้าจำเลยได้ใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ผู้เสียหายอายุเพียง 12 ปีเศษ แพทย์น่าจะตรวจพบร่องรอยการร่วมเพศหรือน่าจะตรวจพบเชื้ออสุจิในปากช่องคลอดของผู้เสียหาย หรือถ้าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยก็จะต้องใช้กำลังดันอวัยวะเพศให้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายในขณะที่ผู้เสียหายไม่ยินยอม ผลจากการกระทำดังกล่าวน่าจะตรวจพบรอยช้ำที่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่ปรากฏผลการตรวจของแพทย์ว่าไม่พบบาดแผลตามร่างกาย ไม่พบบาดแผลฉีกขาดของอวัยวะสืบพันธุ์ ตรวจน้ำในช่องคลอดไม่พบอสุจิและตัวอสุจิ และมีความเห็นว่าไม่พบหลักฐานยืนยันว่ามีการร่วมประเวณี
             จึงรับฟังไม่ได้ว่า จำเลยได้กระทำชำเราหรือพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย ตามพฤติการณ์ของจำเลยน่าเชื่อว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถสัมผัสอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ด้านนอกจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแต่อย่างใด จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย
            แต่การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรกและเป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดานมีโทษหนักขึ้นตามมาตรา 285 แม้โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 285 โดยไม่ได้ขอให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา 279 ด้วย แต่ความผิดตามที่โจทก์ฟ้องนั้นรวมการกระทำผิดฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 ด้วย ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยตามความผิดที่พิจารณาได้ความได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย จึงเห็นควรลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก และ 285 ตามข้อเท็จจริงที่ได้ความในทางพิจารณา